Racheter son propre appartement ? OUI à une loi utile et équitable !

De nombreux locataires ignorent qu'aujourd'hui il ne peuvent pas acheter leur appartement et ce, même avec l'accord du propriétaire. La loi 11408, soumise à votation le 5 juin 2016 propose d'assouplir la LDTR afin de permettre au locataire en place d'acheter son appartement. Les deux parties sont bien entendu libres et la nouvelle loi ne constitue en aucun cas une diminution des protections du locataire ni du propriétaire. De plus, des conditions très précises sont fixées :

• L'acheteur est le locataire de l'appartement
• Il l'occupe depuis 5 ans au moins
• Il l'acquiert librement et sans contrainte
• Il a été informé des droits qui protègent le locataire
• Le prix de vente ne dépasse pas CHF 6'900.- le m2 PPE
• Les autres locataires de l'immeuble obtiennent la garantie de ne pas être contraints d'acheter ou de partir

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Liminairement, rappelons qu’au niveau de l’impôt fédéral direct, un propriétaire a le choix entre une déduction effective de ses frais d’entretien ou une déduction forfaitaire. Cette dernière est fonction de l’âge du bâtiment et se monte à 10% des loyers encaissé si le bien à 10 ans et moins et de 20% si le bien est plus ancien. Au niveau cantonal, seule la déduction des frais effectifs est possible.

Si vous optez pour la facturation d’un acompte de charge de chauffage à votre locataire qui sera ensuite suivi annuellement par l’établissement d’un décompte desdites charges, alors vous optez pour un système de refacturation des charges. Dans ce cas, vous ne devez pas déclarer les acomptes perçus comme faisant partie de votre revenu imposable mais en contrepartie vous ne pouvez pas mentionner dans vos frais d’entretien effectifs les charges que vous avez supportées, c’est-à-dire l’achat des consommables de chauffage (mazout, gaz, pellets, etc…).

Par contre, si vous choisissez une facturation forfaitaire des charges et qu’aucun décompte n’est établi périodiquement, alors le traitement fiscal est différent. En effet, vous devez ajouter à votre revenu immobilier imposable les loyers encaissés, le montant des acomptes forfaitaires perçus en sus. En contrepartie de ce revenu additionnel, vous pouvez ajouter dans les charges effectives l’intégralité des frais supportés pour le chauffage, y compris l’achat des consommables de chauffage.

Le principe des frais accessoires est de refacturer effectivement une charge supportée par le propriétaire à son locataire. Pour le propriétaire, il y aura une diminution de son revenu imposable, étant donné que le loyer sera diminué de la proportion de la charge qui est refacturée au titre de frais accessoires à son locataire. Néanmoins, cette baisse du revenu imposable s’accompagne d’une baisse des frais effectifs, car la charge refacturée ne peu plus être considérée comme déductible.

Si le choix entre un système forfaitaire ou effectif pour le chauffage et la création de frais accessoires est relativement neutre pour une majorité de propriétaires d’appartements ou de villas, tel n’est pas le cas pour des propriétaires d’immeubles locatifs. En droit genevois, ce terme désigne des biens immobiliers constitués de plus de deux unités, qu’elles soient louées ou occupées par leur propriétaire. Le revenu imposable et les déductions sont calculés sur le même principe que celui des villas et des appartements, la différence majeure étant liée au mode de calcul de la fortune imposable qui est déterminée par capitalisation de l’état locatif (somme des loyers et/ou des valeurs locatives). Dès lors en facturant une partie des charges directement aux locataires par les biais de frais accessoires, l’état locatif du bien immobilier diminue et mathématiquement cela a pour conséquence d’en faire baisser la valeur fiscale, réduisant ainsi pour le contribuable son impôt sur la fortune et son impôt foncier tout en conservant un niveau de revenu identique.

La création de frais accessoires soulève néanmoins des problématiques au niveau du droit du bail qui ne doivent pas être mésestimées. Elles seront traitées par le service juridique de CGI Conseils.

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La loi prévoit que le locataire peut sous-louer tout ou partie de la chose avec l’accord du bailleur. Le bailleur peut refuser de donner son accord à la sous-location dans plusieurs hypothèses. La première est le refus du locataire de communiquer au bailleur les conditions de la sous-location, par exemple le montant du loyer ou la durée de la sous-location, ou encore le nom du sous-locataire. Le bailleur peut également s’opposer à la sous-location en cas de conditions abusives, c’est-à-dire lorsque le loyer de la sous-location est beaucoup plus élevé que le loyer principal, sans que cela ne soit justifié par des prestations supplémentaires du locataire. La jurisprudence considère qu’au-delà de 20 ou 30% du loyer principal, le loyer est manifestement abusif. Enfin, le bailleur est fondé à rejeter la demande de sous-location lorsqu’elle présente pour lui des inconvénients majeurs, par exemple lorsque la destination des locaux est sensiblement modifiée. Si le sous-locataire n’a pas demandé l’autorisation du bailleur avant de sous-louer les locaux, ce dernier doit procéder à un examen rétrospectif en se demandant si la sous-location était autorisable, c’est-à-dire s’il existait ou non un des motifs de refus cités ci-dessus.
 
Dans votre cas, votre locataire ne vous a pas demandé votre accord. Il convient dès lors de l’interpeller en de lui demandant de vous transmettre les conditions de la sous-location, en particulier le montant du sous-loyer qu’il encaisse et la date du début de la sous-location. Vous pouvez également demander au sous-locataire de vous transmettre ces informations. Si les conditions sont abusives, vous pourrez alors refuser de donner votre consentement et demander à votre locataire de réintégrer l’appartement dans un délai de 30 jours, en menaçant de résilier son bail s’il ne s’exécute pas. Après la résiliation, cas échéant, vous serez alors en droit de relouer votre appartement à qui vous voulez, y compris le sous-locataire, sur la base d’un nouveau contrat de bail en bonne et due forme. Dans l’intervalle, il est déconseillé de demander au sous-locataire de vous verser le sous-loyer directement.
 
En outre, vous pourrez éventuellement exiger de votre locataire la remise du gain obtenu frauduleusement par la sous-location. Il y a quelques années, un locataire a été condamné à rembourser à son bailleur la somme de près de CHF 190'000.- avec intérêts, correspondant au profit réalisé frauduleusement.
 
Il est en effet admis que le locataire, procédant à une sous-location non autorisée, excède ainsi les limites du droit que lui confère le contrat et, en sous-louant sans droit la chose d’autrui, empiète sur le patrimoine du bailleur et gère frauduleusement l’affaire d’autrui. Le bailleur peut alors s’approprier les profits qui résultent de cette ingérence. Il faut néanmoins que le locataire soit de mauvaise foi, ce qui devra être examiné de cas en cas. Si votre locataire vous transmettait des indications incorrectes ou un faux contrat, par exemple, vous pourrez alors en inférer qu’il a manifestement conscience qu’il sait qu’il n’a pas le droit de sous-louer à ces conditions, et qu’ainsi, il est de mauvaise foi. Il en irait de même s’il sous-louait à des conditions tout à fait abusives, comme par exemple au triple du loyer principal, ou s’il sous-louait des chambres séparément à plusieurs personnes à des sous-loyers très élevés. Selon la situation des locataires, cela a même été considéré comme de l’usure, soit un acte pénalement répréhensible.

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Le montant du loyer et son mode de fixation doivent être prévus d’entente entre le locataire et le bailleur. En effet, il s’agit d’un élément essentiel du contrat de bail. Toutefois, vous n’avez aucune obligation de prévoir un montant chiffré, celui-ci peut être simplement déterminable. Tel est le cas d’un loyer fixé en fonction d’un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé par le locataire. Ainsi, il est parfaitement licite de prévoir un loyer se déterminant en fonction d’un pourcentage du chiffre d’affaire du locataire. Ce type de contrat est également appelé bail paritaire. Cette solution n’est d’ailleurs pas rare dans le cadre de contrats portant sur des locaux commerciaux. En effet, le locataire est rassuré par le fait que le loyer suivra la marche de ses affaires et sera donc plus bas si celles-ci ne sont pas au beau fixe, tandis que le bailleur bénéficie de la prospérité économique de son locataire lorsque ses affaires vont bien.

Le loyer proportionnel au chiffre d’affaire, peut être fixé avec ou sans loyer de base minimum. Vous pouvez ainsi préférer qu’un loyer de base minimum soit fixé (par exemple, CHF 45'000.- par an) et qu’à celui-ci s’ajoute un loyer supplémentaire qui dépendra des résultats d’exploitation de la boutique (par exemple, 8% du chiffre d’affaires).

Le Tribunal fédéral a jugé qu’un tel loyer ne peut être remis en cause par le locataire que dans les 30 jours suivant la conclusion du bail ou à son échéance. Il ne pourra pas l’attaqué en cours de bail. Ainsi, une hausse de loyer fondée sur l’application de la clause d’adaptation au chiffre d’affaires, qui ne modifie ni l’éventuel montant fixe, ni le pourcentage prévu, n’a pas à être notifiée sur formule officielle et ne peut pas être contestée selon les règles portant sur les majorations de loyer du Code des obligations.

Pour que les rapports contractuels se déroulent sereinement, nous vous conseillons de prévoir dans le contrat que le locataire devra remettre ses comptes au bailleur périodiquement (par semestre ou par année) et à ses frais. Mieux vaut exiger la remise des comptes révisés pour éviter tout problème d’interprétation de ceux-ci. Il est aussi préférable de prévoir que, si le bailleur est insatisfait des relevés remis, il en informera le locataire par écrit et que ce dernier devra alors lui remettre, dans un délai de 30 jours, tous les justificatifs nécessaires au contrôle du chiffre d’affaires. Il est également fortement conseillé de définir dans le contrat ce qu’inclura le chiffre d’affaires. Par exemple, en indiquant qu’il correspond à toutes les ventes de marchandises et de services effectués par le locataire dans le bien loué, quelque soit le mode d’achat, le mode de livraison ou encore le mode de paiement choisi.

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La loi prévoit que les frais accessoires ne peuvent être mis à la charge du locataire que pour autant que ceci ait été convenu spécialement dans le contrat. Par frais accessoires, il faut entendre par exemple les frais de chauffage et d’eau chaude, les taxes publiques qui résultent de l’utilisation de la chose (taxes d’épuration des eaux usées ou d’enlèvement des ordures) ou les autres frais d’exploitation (frais de concierge, redevances pour le réseau de télévision par câble, électricité, gaz ou climatisation, ou encore frais d’exploitation de l’ascenseur).

La loi n’oblige toutefois pas le bailleur à facturer séparément ces frais au locataire et le bailleur peut tout à fait décider de les inclure dans le loyer. On parle alors d’un «loyer charges comprises». Dans ce cas, le loyer rémunère tous les frais accessoires, y compris le chauffage et l’eau chaude, et ce de façon implicite.

Si en revanche le bailleur entend faire supporter au locataire ces frais accessoires, le contrat de bail devra contenir une clause précise, afin que le locataire puisse comprendre quels sont les éléments qui lui seront facturés en plus du loyer.

Le bailleur peut facturer de plusieurs façons ces frais accessoires. Le bailleur peut tout d’abord convenir avec son locataire que ce dernier paiera directement auprès de tiers les factures de frais accessoires. Cela se rencontre très souvent en pratique dans le cadre de la location de maisons individuelles, où le locataire se charge lui-même de commander et de régler son mazout, ainsi que d’entretenir la chaudière ou d’autres installations en concluant les contrats de maintenance avec les entreprises spécialisées.

Dans les appartements, le locataire paie aussi directement l’électricité au fournisseur. Si des installations individuelles de chauffage et/ou d’eau chaude existent, le locataire s’acquittera aussi directement des factures y relatives en mains de tiers.

La solution du forfait
Il est par ailleurs possible de prévoir, dans le contrat de bail, que le locataire paiera un forfait mensuel pour couvrir les frais accessoires usuels. Ce montant doit être fixé à l’avance et ne peut être modifié en cours de bail. A l’échéance du bail, le bailleur peut toutefois augmenter le montant du forfait par le bais d’un avis de majoration officiel. Ce système peut être défavorable à l’une ou l’autre des parties, selon si le total des frais accessoires est supérieur ou inférieur au montant du forfait.

A l’heure où le prix de l’énergie et de l’eau a tendance à beaucoup varier, le plus souvent à la hausse, ce système est peu appliqué. Il offre en revanche l’avantage d’occasionner moins de travail au bailleur, qui n’est pas tenu de fournir au locataire chaque année un décompte des frais accessoires.

Dans la majeure partie des cas, les frais accessoires sont facturés sous forme d’acomptes provisionnels, communément appelé les provisions pour charges (les termes «acomptes» ou «provisions» désignent en réalité la même chose). Le locataire règle généralement chaque mois un acompte, dont le montant est fixé dans le contrat de bail, puis un décompte est effectué en fin d’année ou en fin de période de chauffe. Le coût effectif des frais accessoires supporté par le bailleur sera comparé aux acomptes versés par le locataire et la différence fera l’objet d’un solde supplémentaire à verser par le locataire, dans l’hypothèse où les acomptes versés seraient inférieurs au coût total. Dans l’hypothèse inverse, c’est le bailleur qui devra rembourser au locataire le montant versé en trop.

Un décompte doit bien évidemment être établi et communiqué au locataire, et ce chaque année.

Au moment de la signature du contrat, le bailleur n’a pas l’obligation d’informer le locataire sur le rapport entre le montant des provisions et celui du dernier décompte annuel des charges.

Ainsi, si le montant des provisions a été fixé largement en dessous du montant effectif, le locataire devra néanmoins s’acquitter du solde important en fin d’exercice. Il est néanmoins recommandé de tenter de fixer le montant de l’acompte au plus près, afin d’éviter des mauvaises surprises de part et d’autre. Le montant des acomptes provisionnels pourra être revu à la hausse pour l’échéance contractuelle, mais toujours par le biais de l’envoi d’un avis de majoration officiel respectant les délais légaux.

Pour répondre à vos questions, vous n’êtes pas obligés de facturer séparément les frais de chauffage et d’eau chaude à votre locataire, mais vous pouvez tout à fait les inclure dans le loyer, qui sera ainsi «charges comprises». Cette solution, comme celle du forfait, à l’avantage de vous éviter d’établir un décompte annuel, mais elle ne vous permet pas de revoir sans autres le loyer ou le montant du forfait.

Compte tenu des fluctuations importantes du prix du mazout, ainsi que de la hausse probable des tarifs d’électricité, il me semble plus opportun de faire supporter au locataire le coût effectif des charges de chauffage et d’eau chaude et de lui demander de vous verser une provision mensuelle. Le locataire vous versera ainsi un acompte, mais il conviendra que vous effectuiez un décompte chaque année. Par précaution, il n’est pas non plus inutile de rappeler dans le contrat que l’électricité sera à sa charge et réglée directement par le locataire au fournisseur.

Pour les autres frais accessoires, vous pourrez facturer tous ceux qui sont en rapport avec l’usage de l’appartement, soit toutes les charges d’exploitation et les contributions publiques qui résultent de l’utilisation de la chose.

Il ne m’est bien évidemment pas possible de vous indiquer de manière précise quelle sera le montant de la provision à mentionner dans le contrat. Il conviendra pour cela de vous fonder sur le dernier décompte de vos charges de chauffage et d’eau chaude, ainsi que sur vos dernières factures, s’agissant des charges d’exploitation (ou le dernier décompte, si votre appartement se situe dans une PPE), afin de prévoir un acompte qui soit au plus près du coût effectif destiné à être facturé au locataire.

Toutefois, même si l’acompte fixé s’avérait trop bas, il ne saurait vous en être tenu rigueur et votre locataire devra vous régler le solde, sur la base d’un décompte que vous devrez lui fournir. Le montant de cet acompte pourrait ensuite être réajusté dans le respect des prescriptions légales (envoi d’une formule officielle), ce qui sera sans nul doute dans l’intérêt du locataire.

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Cette clause, dite «diplomatique», permet la restitution anticipée des locaux par le locataire. Elle est prévue dans les Conditions générales et Règles et usages locatifs appliqués dans le canton de Genève (ci-après, «conditions générales»), éditées par CGI Conseils (art. 56 de l’édition 2010). Ces conditions générales font partie intégrante du contrat de bail à loyer lorsque cela est prévu par les conditions particulières.

En principe, le contrat de bail peut être résilié, par le locataire comme pour le bailleur, pour son échéance, en respectant les délais légaux et contractuels.

Si le locataire veut restituer les locaux avant l’échéance du bail, il devra présenter au bailleur un nouveau locataire qui soit solvable et que le bailleur ne puisse raisonnablement refuser. Le nouveau locataire doit en outre être disposé à reprendre le bail aux mêmes conditions. A défaut, le locataire doit s’acquitter du loyer jusqu’à l’expiration de la durée du bail, ou jusqu’au prochain terme de congé contractuel ou légal.

La clause diplomatique introduit une seconde possibilité de restitution anticipée des locaux. Elle permet au locataire de dénoncer le contrat de bail pour la fin du mois qui suit celui pendant lequel il invoque la présente clause, cela sans présenter de locataire de remplacement.

Condition d’application
Pour pouvoir faire usage de cette clause, le locataire doit être au bénéfice d’une carte de légitimation du Département fédéral des affaires étrangères, c’est-à-dire être membre du personnel des missions permanentes et des organisations internationales reconnues. Sa nationalité n’a pas d’importance.

De plus, ledit locataire doit être transféré hors du canton de Genève ou de Suisse par son employeur et doit présenter à son bailleur une pièce émanant dudit employeur confirmant ce transfert. Cela vaut également lorsque le locataire est licencié. Là aussi il devra présenter une pièce justificative émanant de son employeur. La dénonciation du bail interviendra alors pour la fin du mois pour lequel le licenciement est effectif.

Ladite clause s’applique également à l’occupant du logement qui n’en serait, par hypothèse, pas le locataire. Pour cela, l’occupant doit impérativement être spécifiquement désigné par le contrat de bail.

Si le locataire use de la clause diplomatique, il pourra être libéré de manière anticipée, mais devra, en plus du loyer et des charges restant dus jusqu’à la restitution des locaux pour l’échéance susmentionnée, verser une indemnité pour rupture anticipée du contrat de bail équivalant à trois mois de loyer et charges.

L’indemnité sera toutefois réduite à concurrence de la perte effective de loyer si l’appartement peut être reloué moins de trois mois après sa libération effective par le locataire. L’usage de ladite clause est également limité dans le temps, puisque le locataire ne peut pas en faire usage avant la fin de la première année de location.

Modifications possibles
Bien entendu, ladite clause peut être aménagée par les parties au contrat de bail. Il faudra, pour ce faire, le prévoir formellement dans les conditions particulières en précisant déroger aux conditions générales.

Ainsi, vous pouvez, par exemple, décider que cette clause s’applique à votre locataire, employé d’une multinationale, même s’il n’est pas au bénéfice d’une carte de légitimation délivrée par le Département fédéral des affaires étrangères.

Vous pouvez aussi renoncer à l’application de cette clause, même si votre locataire est au bénéfice d’une telle carte de légitimation. Comme dit précédemment, il faudra, pour cela, veiller à bien ajouter dans les conditions particulières que les parties renoncent à la clause diplomatique prévue dans les conditions générales.

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La loi prévoit que «le copropriétaire a le pouvoir d’administrer, d’utiliser et d’aménager ses locaux dans la mesure où il ne restreint pas l’exercice du droit des autres copropriétaires, n’endommage pas les parties, ouvrages et installations communs du bâtiment, n’entrave pas leur utilisation ou n’en modifie pas l’aspect extérieur».

Ainsi, comme son nom l’indique, le droit exclusif permet au propriétaire d’étage d’utiliser et d’aménager intérieurement son unité d’étage comme bon lui semble. Cette liberté d’utilisation est présumée, mais elle peut toutefois être restreinte par des limitations légales ou conventionnelles. Le copropriétaire a également un droit d’aménagement intérieur, qui lui permet de modifier les parties exclusives comme il le souhaite. Ce droit ne s’étend toutefois que sur les parties «intérieures» de la part d’étage, dès lors que s’agissant des parties «extérieures», celles-ci participent à la forme extérieure et à l’aspect du bâtiment.

Restrictions légales au droit d’usage et d’aménagement
Il existe toutefois des restrictions légales au droit exclusif, qui sont imposées par l’ordre juridique.

Certaines règles de droit public fixent par exemple, comme c’est le cas à Genève, l’affectation d’un immeuble et de ses lots (en commercial ou en logement).

De même, l’aménagement intérieur de parties exclusives peut parfois être subordonné à l’obtention d’une autorisation de construire, selon les travaux envisagés. Les propriétaires d’étage sont tenus de respecter ces restrictions dans l’utilisation des parties exclusives.

Par ailleurs, et ainsi que la loi le stipule, les propriétaires d’étage ne sont pas autorisés à user de leurs droits contre les intérêts de la communauté ou des autres propriétaires d’étage.

Dans le cadre de l’administration, de l’utilisation et de l’aménagement de leur partie exclusive, les propriétaires d’étage ne sont donc pas autorisés à restreindre les droits identiques des autres propriétaires d’étage. Il est ainsi interdit de se livrer à des activités industrielles incommodantes dans une propriété par étages affectée à l’habitat, même si l’aménagement du territoire autorise un tel usage, d’exploiter un night-club dans une maison d’habitation, de provoquer des immissions olfactives ou auditives perturbant gravement l’exploitation d’un commerce, d’occasionner des trépidations ou vibrations qui causent des dégâts matériels ou des craintes de la part de la clientèle.

Restrictions réglementaires au droit d’usage et d’aménagement
En outre, la communauté des propriétaires d’étages peut limiter le droit exclusif par le biais du règlement d’administration et d’utilisation, en prévoyant des restrictions dans l’affectation ou la destination des unités d’étage ou en interdisant par exemple certaines activités commerciales. Il est en effet possible d’exclure les activités commerciales qui sont à l’origine de nuisances réelles pour les propriétaires d’étage.

On pense surtout à des activités qui occasionnent des immissions auditives, olfactives ou psychologiques. On peut aussi proscrire des activités commerciales qui, de façon générale, attirent un grand nombre de personnes dans une propriété par étages. Il n’est en revanche pas possible d’exclure toute activité commerciale.

Enfin, l’acte constitutif de la propriété par étages peut également comporter certaines limitations au droit exclusif, en fixant déjà, par exemple, l’affectation commerciale précise et déterminée de la part d’étage. Il convient dans votre cas de vérifier ce que prévoit d’une part votre règlement, et d’autre part l’acte constitutif de la PPE.

A noter que si l’affectation commerciale est prévue, par opposition à celle de logement, sans autre précision, vous ne pourrez déduire aucune limitation ou restriction pour l’activité envisagée par le copropriétaire.

Règles sur les changements de destination
Dans les règlements-types, il est le plus souvent prévu que les copropriétaires ne peuvent pas changer la destination des locaux sans l’assentiment de l’Assemblée générale des copropriétaires. On entend parlà le changement d’habitation en affectation commerciale ou l’inverse. A notre sens, cela ne comprend pas le changement d’exploitation ou d’affectation (de commerce en restaurant). L’affectation en un bar ouvert tous les soirs jusqu’à 2h du matin a toutefois été récemment proscrite par le Tribunal fédéral au motif que le comportement du copropriétaire causait des désagréments à ses voisins.

Le nouveau règlement type édité par CGI Conseils prévoit pour sa part que le changement d’affectation en une affectation qui cause des nuisances et des désagréments importants aux habitants doit être soumis à l’approbation de l’Assemblée des copropriétaires à la majorité double, alors qu’un simple changement d’affectation (soit passer à un autre type d’activité commerciale) n’est pas soumis à approbation.

La question sera de savoir si un tea-room pourrait causer des désagréments importants, ce qui ne semble à priori pas le cas. La situation serait évidemment différente si le projet était de transformer l’arcade en bar.

A première vue, et sauf dispositions contraires de votre règlement, l’Assemblée ne pourra ainsi pas s’opposer à ce changement, mais elle devra être consultée pour tous les travaux portant sur les parties communes (par exemple sur les façades en cas de pose d’enseignes, ou l’ouverture d’une terrasse), tant en ce qui concerne l’aménagement intérieur (s’il y a atteinte aux murs porteurs par exemple) que pour l’aménagement extérieur.

Vous pourrez en revanche, si vous êtes empêché de jouir paisiblement de votre appartement, demander à l’exploitant de prendre des mesures pour faire cesser les atteintes, en cas de nuisances sonores ou olfactives.

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